Sentencia Julio 30 de 1992
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ADMINISTRATIVA. Atribuible al Seguro Social
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
Consejero ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández
Sentencia: Julio 30 de 1992
«Con los antecedentes fácticos relacionados corresponde a la Sala establecer si en el caso bajo estudio se dio la falla del servicio planteada por el actor como fundamento de sus pretensiones o, si por contrario, fue acertada la decisión recurrida en cuanto absolvió al ente demandado porque consideró que no se había acreditado la aludida falla de la administración.
Para la Sala, el comportamiento médico quirúrgico asumido por el Instituto de Seguros Sociales frente al demandante ….. debe analizarse y valorarse haciendo una clara separación entre los objetivos previstos y estudiados de la cirugía encaminada a conseguir la reparación de las lesiones auditivas y el procedimiento que se siguió sobre el nervio facial para que éste resultare lesionado. En torno del primer aspecto mal se podría censurar la conducta del ente oficial cuando a través de la historia clínica fácilmente se demuestra que el paciente…., desde años atrás a la intervención quirúrgica, había recibido una satisfactoria atención médico-hospitalaria en la cual se destaca más bien la irresponsabilidad y descuido del paciente en el cumplimiento de las órdenes y tratamientos establecidos por los profesionales que lo examinaron.
Diferente es la situación en cuanto se relaciona con la parálisis facial que sobrevino al demandante como secuela del procedimiento quirúrgico. En efecto, de acuerdo con el historial clínico- probatorio el señor ….. antes de ser intervenido quirúrgicamente no presentaba lesión del nervio facial. Así se concluye del examen detenido de las pruebas documentales originadas y respaldadas por el propio ente demandado así como de las declaraciones de los profesionales que intervinieron al demandante. Se puede aseverar entonces con certeza que la parálisis facial se generó en la sección total del nervio facial durante la operación.
Igualmente no hay comprobación en el proceso que permita admitir que por parte del médico tratante cirujano se le hicieron las observaciones, advertencias y precisiones necesarias al paciente respecto de las consecuencias que el acto quirúrgico podía originarle, entre ellas, una posible, dada la localización del campo operativo, la de lesionar el nervio facial y los efectos físicos y sicológicos que le sobrevendrían, así como las posibilidades ciertas de recuperación, período de la misma, etc., que le permitieran al enfermo disponer con entera libertad e independencia sobre su salud personal y futura.
Infortunadamente nada hizo el médico de Seguros Sociales con miras, de una parte, a una ejecución especializada y cuidadosa del procedimiento en torno al nervio facial, ni en advertir y consultar al paciente sobre las secuelas traumáticas frecuentes en estas operaciones.
Estima la Sala que para cirugía de esta naturaleza, en las que puede resultar comprometido el nervio facial, se requiere una especial conducta quirúrgica, complementada igualmente con un instrumental y equipo especial de cirugía que le facilite la labor al cirujano y, por consiguiente, le garantice en alto porcentaje un resultado favorable para el paciente.
Al respecto, se infiere del acervo probatorio la aludida falla, pues lo cierto es que de una operación proyectada hacia determinado objetivo, se pasó inconsulta e intempestivamente a un campo no previsto expresamente en la estrategia quirúrgica y del cual el mayor interesado y afectado nada sabía, pues así mismo, enseña el proceso que dentro de los exámenes pre-operatorios no se atendió al estado del nervio facial pues sobre el particular se omitieron los estudios necesarios, lo cual generó, como era apenas natural, que la lesión de dicho nervio tomara al cirujano desprevenido y lo llevara a cumplir su albor en torno del facial sin los aditamentos, sin la preparación y sin los estudios previos para enfrentar las complicaciones quirúrgicas que surgieron, como en efecto surgieron al seccionarse totalmente el facial derecho con los resultados conocidos, frutos de una conducta imprudente y contraria al buen sentido que debe regir el ejercicio de la medicina, esto sin contar con la situación sicofísica del paciente cuya confianza no solo en el cirujano, sino en los servicios médicos oficiales se vio burlada e irrespetada al someterlo a un riesgo quirúrgico para el cual no había sido examinado, ni preparado, mucho menos advertido.
Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios.
Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueron éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisfacieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan.
Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndole al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento.
Esta, por lo demás, es la orientación moderna de algunas legislaciones, que pretenden en los casos de los profesionales liberales atribuir a éstos la carga de la prueba de haber cumplido una conducta carente de culpa.
Precisamente, en relación con el tema comentado y su consagración en el «Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial» de Argentina, el profesor Augusto M. Morello en su obra «La Prueba. Tendencias modernas», Editorial Platense – Abeledo-Perrot, 1991, páginas 84 y 85 escribe:
«1) En consonancia con las ideas hoy predominantes, se ha desplazado el eje de referencia hacia el consumidor jurídico- quien es el que recaba la tutela jurisdiccional- más que colocarlo en el vértice del operador (juez o abogado) del fenómeno litigioso involucrado.
«2) Responde solidariamente a la más conveniente función razonablemente posible, del lado del consumidor e, igualmente, del lado del profesional accionado, con los concurrentes beneficios para el órgano destinatario de la prueba.
Si como con acierto se ha puntualizado, en principios y como regla, no es otro que el médico y no el enfermo el que mejor conoce «cuál fue la situación al comienzo de la atención, qué terapia era la más conveniente de acuerdo con el diagnóstico, qué dificultades se presentaron, con qué medios técnicos disponían, cuáles fueron las causas probables de la frustración, qué rol le cupo a la entidad sanatorial», la norma insinuada recoge esa evidencia de la situación real para reglamentarla en la asignación de un deber de cooperación (carga) que no significa, de por sí, atribuir culpa en el obrar del médico en el caso.
«3) Las dos anteriores se enlazan, asímismo, con la incidencia económica que tanto CALABRESI, como ALPA en su contexto más global y reparando en la dimensión social que lleva hoy la mayoría de los fenómenos jurídicos, advierten con claridad; …….».
En el caso que es objeto de análisis, ha debido entonces, el ente demandado acreditar que frente al procedimiento quirúrgico que seccionó el nervio facial se habían adoptado las medidas de precaución anteriores, tales como exámenes y análisis del paciente encaminadas a la prevención de la lesión de dicho nervio o, por lo menos, haber enterado al paciente….. de la situación comprometida de aquel, sus complicaciones y consecuencias dañosas, con miras a que el enfermo participara en la decisión de un acto quirúrgico que afectaría su futuro estado físico y emocional. Ante la omisión probatoria que en tal sentido se observa por parte del Instituto de Seguros Sociales resulta evidente para la Sala la falla del servicio que a la larga originó los perjuicios materiales y morales causados a ….. y a su esposa, en una situación tal de conexidad que sin aquella los daños no se hubieran ocasionado. Se dan pues los elementos básicos de la responsabilidad extracontractual administrativa y así, lo declarará la Sala en esta providencia.
Ahora bien, como se precisó anteriormente en este mismo fallo, los antecedentes consignados en la historia clínica del actor enseñan que a pesar de la delicada lesión diagnosticada radiológicamente desde octubre de 1986, el paciente se abstuvo de concurrir a exámenes y consultas de control hasta el año de 1988 cuando dada la gravedad de su lesión se hizo necesario intervenirlo quirúrgicamente. Sin duda alguna el comportamiento omisivo de ….. repercutió en la agravación de su enfermedad, permitió el proceso infeccioso y, consecuencialmente facilitó las dificultades para adelantar el tratamiento de cirugía a que se sometió y que culminó con la parálisis facial del lado derecho. En tales condiciones, estima la Sala que hubo culpa parcial de la víctima en el resultado dañoso que lo afectó, culpa que calculada en un 20%, implica a su vez atenuar la responsabilidad del ente demandado y la correspondiente condena en el mismo porcentaje.
Para efectos de liquidar el monto de los perjuicios causados a los demandantes, se toman en consideración dos aspectos: uno, el que se refiere al porcentaje de culpa atribuible al actor (20%) y, otro, la valoración de su incapacidad laboral cuya disminución fue establecida por Medicina Laboral del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en un 15%.
Se deduce del proceso que el actor se desempeñaba como operario de pintura de muebles de madera y que el salario que devengaba para julio de 1988 era de $25.637.40 (Decreto No. 0254 de 1987). Así mismo se acreditó que la demandante …. contrajo matrimonio con la víctima.
Hay lugar entonces al reconocimiento de perjuicios morales derivados de la afectación personal, física y anímica del actor y su cónyuge, cuya demostración en autos la Sala la encuentra suficiente según los testimonios de los allegados y compañeros de trabajo del lesionado y su esposa. Les corresponde como indemnización por este concepto el equivalente en pesos a 800 gramos de oro fino para …., y el equivalente en pesos a 400 gramos del mismo metal para su esposa, conforme a las deducciones antes mencionadas y la prudente discrecionalidad que le corresponde aplicar al juzgador, en cada caso particular, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sección.
Los perjuicios materiales se liquidarán sobre la base salarial antes anotada, la cual deberá actualizarse mediante la fórmula:
Indice Final
Vp : Vh
Indice Inicial
donde Vp, es el valor presente; Vh, es el valor histórico ($25.637.40); Indice Inicial el que regía en julio de 1988 (93.34) e Indice Final el vigente a la fecha en que se proyecta este fallo (243.87).
243.87
Vp : 25.637.40 = $66.983.oo
93.34
Valor de la renta actualizada $66.983.oo.
Indemnización debida, antes de la reducción (20%):
Comprende desde la época en que se causó el daño hasta la fecha de esta providencia, es decir 48.6 meses. Se utiliza la fórmula:
n
(1 +i) – 1
S = Ra
i
48.6
(1+ 0.004867) -1
S = 66.983 = $ 3.662.619.51
0.004867
Indemnización futura, antes de la reducción (20%):
Abarca desde la fecha del fallo hasta el cumplimiento del término de vida probable, el cual, de acuerdo con la Tabla Colombiana de Mortalidad adoptada por la Superintendencia Bancaria corresponde a 42.66 años ó 512 meses.
Se utiliza la fórmula:
n
(1+i) – 1
S = Ra =
n
i (1 + i)
_
512
(1 + 0.004867) -1
S = 66.983 = 12.616.889.23
512
0.004867 (1 + 0.004867)
Valor total de la liquidación: $16.279.508.74 ante de la reducción (20%); se entiende la que tendría derecho si la incapacidad hubiera sido del 100 por 100%, pero como perdió solo un 15% de la suma anterior se deduce un 15% correspondiente a la pérdida de capacidad laboral, cuyo valor es de $2.441.926.31, monto éste del cual hay lugar a descontar un 20% que corresponde a la proporción en que dada la concurrencia de culpa del actor se atenúa la responsabilidad pecuniaria del Instituto de Seguros Sociales, para obtener como cifra indemnizatoria definitiva, por concepto de perjuicios materiales la cantidad de $1.953.541.04″.
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